Heidelberg (pta022/03.11.2021/12:55) – Bescheid der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 1. November 2021 über eine Befreiung gemäß § 37 Abs. 1 und 2 WpÜG i. V. m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung
Zielgesellschaft: Decheng Technology AG, Köln (ISIN DE000A1YDDM9)
Ziegelhäuser Landstraße 1, 69120 Heidelberg
Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hat mit Bescheid vom 1. November 2021 den mit Schreiben vom 21. Juni 2021 gestellten Anträgen der nachfolgend benannten Antragsteller auf Befreiung gemäß § 37 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG i. V. m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung von den Pflichten aus § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WpÜG im Zusammenhang mit der beabsichtigten Sanierung der Decheng Technology AG, Köln, stattgegeben:
1. Deutsche Balaton Aktiengesellschaft, Heidelberg (Antragstellerin zu 1)
2. VV Beteiligungen Aktiengesellschaft, Heidelberg (Antragstellerin zu 2)
3. DELPHI Unternehmensberatung Aktiengesellschaft, Heidelberg (Antragstellerin zu 3)
4. Wilhelm Konrad Thomas Zours, Deutschland (Antragsteller zu 4)
zusammen im Folgenden auch die „Antragsteller“ .
Der Tenor und die wesentlichen Gründe für die mit Auflagen und unter Widerrufsvorbehalten erteilte Befreiung werden nachfolgend wiedergegeben.
Der Tenor des Bescheids lautet wie folgt:
Bescheid:
1. Die Antragsteller werden gemäß § 37 Abs. 1 und 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung jeweils für den Fall, dass sie in Folge der Durchführung der im Insolvenzplan der Decheng Technology AG, Köln, in der Fassung, der deren Gläubigerversammlung am 14.10.2020 zugestimmt hat, vorgesehenen Kapitalerhöhung um EUR 1.536.450,00 die Kontrolle über die Decheng Technology AG, Köln, erlangen sollten, von den Pflichten, nach § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG die Kontrollerlangung zu veröffentlichen, nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG der Bundesanstalt eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach §§ 35 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit.
2. Ich behalte mir vor, diesen Befreiungsbescheid jeweils in folgenden Fällen zu widerrufen:
a) Der Insolvenzplan gemäß vorstehender Ziffer 1 dieses Tenors wird nicht spätestens bis zum 28.02.2022 nach § 253, § 254 Abs. 1 Insolvenzordnung (lnsO) rechtskräftig.
b) Die Antragstellerin zu 1 hat nicht im Rahmen der Kapitalerhöhung nach Ziffer 1 dieses Tenors ihr Bezugsrecht vollständig ausgeübt und darüber hinaus auch alle neuen Aktien gezeichnet, die nicht von anderen Aktionären der Decheng Technology AG, Köln, oder sonstigen Investoren bezogen wurden.
c) Die Durchführung einer Kapitalerhöhung nach Ziffer 1 dieses Tenors wurde nicht bis zum 31.05.2022 in das Handelsregister der Decheng Technology AG, Köln, eingetragen.
d) Die Antragstellerin zu 1 hat nicht bis zum 31.12.2021 das am 03./04.06.2020 gewährte Massedarlehen auf EUR 120.000,00 aufgestockt, ohne die Konditionen dieses Vertrages im Übrigen zu verändern.
e) Die Rückzahlung des Massedarlehens gemäß vorstehender Ziffer 2.d) erfolgt nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht aus freien Mitteln, die die Summe der im Rahmen der Kapitalerhöhung gemäß vorstehender Ziffer 1. eingezahlten Ausgabebeträge übersteigen.
3. Die Befreiung ergeht unter folgenden Auflagen:
a) Die Antragsteller haben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht bis zum 01.02.2022 die Aufstockung des Massedarlehens gemäß vorstehender Ziffer 2.d) durch Vorlage geeigneter Unterlagen nachzuweisen.
b) Die Antragsteller haben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unverzüglich spätestens bis zum 01.04.2022 den Eintritt der Rechtskraft eines Insolvenzplans gemäß Ziffer 1 dieses Tenors durch Vorlage geeigneter Unterlagen (z.B. Ausfertigung des Planbestätigungsbeschlusses mit Rechtskraftvermerk) nachzuweisen.
c) Die Antragsteller haben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unverzüglich spätestens bis zum 01.07.2022 durch Vorlage einer Kopie des Zeichnungsscheins nachzuweisen, dass die Antragstellerin zu 1 im Rahmen einer Kapitalerhöhung nach Ziffer 1 dieses Tenors ihr Bezugsrechts vollständig ausgeübt und darüber hinaus auch alle neuen Aktien gezeichnet hat, die nicht von anderen Aktionären der Decheng Technology AG, Köln, oder sonstigen Investoren bezogen wurden.
d) Die Antragsteller haben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung gemäß Ziffer 1 dieses Tenors durch Vorlage geeigneter Unterlagen (z.B. Handelsregisterauszug) spätestens bis zum 01.07.2022 nachzuweisen.
e) Die Antragsteller haben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht bis zum 01.07.2022 den Bezug von Aktien der Decheng Technology AG, Köln, nach Maßgabe von Ziffer 2 b dieses Tenors durch die Antragstellerin zu 1 unter Angabe der im Übrigen gehaltenen Aktien der Decheng Technology AG, Köln, durch Vorlage geeigneter Unterlagen (z.B. Depotauszüge) nachzuweisen.
4. Für die positive Entscheidung über den Befreiungsantrag ist von den Antragstellern eine Gebühr zu entrichten.
Gründe
A. Sachverhalt
I. Zielgesellschaft
Zielgesellschaft ist die Decheng Technology AG, eine Aktiengesellschaft deutschen Rechts mit Sitz Köln, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Köln unter der Handelsregisternummer HRB 87176 (folgend „Zielgesellschaft“).
Das Grundkapital der Zielgesellschaft beträgt EUR 30.729.857,00 und ist in 30.729.857 nennwertlose auf den Inhaber lautende Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie eingeteilt. Die Aktien der Zielgesellschaft sind unter der ISIN DE000A1YDDM9 zum Handel im regulierten Markt der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassen.
Die Antragsteller gehen auf Grundlage der von der Zielgesellschaft veröffentlichten Stimmrechtsmitteilungen gemäß § 33 WpHG davon aus, dass ein ehemaliger Vorstand der Zielgesellschaft, Herr Xiaofang Zhu, der größte Einzelaktionär der Zielgesellschaft ist (folgend „Mehrheitsaktionär“) und 66,45 % des Grundkapitals und der Stimmrechte der Zielgesellschaft hält. Die Antragstellerin zu 1 hält derzeit unmittelbar 6.018.695 Aktien der Zielgesellschaft. Dies entspricht einer Beteiligung am Grundkapital und an den Stimmrechten der Zielgesellschaft in Höhe von rund 19,59 %.
Mit Beschluss vom 09.08.2018 vervollständigte das Amtsgerichts Köln gemäß § 104 AktG den Aufsichtsrat der Zielgesellschaft durch Neubestellung von drei Aufsichtsratsmitgliedern bis zum Ablauf der nächsten Hauptversammlung, nachdem die bisherigen Mitglieder des Aufsichtsrats mit Wirkung zum 15., 18. und 28.06.2018 ausgeschieden waren.
Mit Beschluss vom 10.04.2019 berief der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft sämtliche bisherigen Vorstandsmitglieder mit sofortiger Wirkung ab, da der Aufsichtsrat keinen Kontakt zu ihnen habe herstellen können. Am gleichen Tag bestellte der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft Herrn Hansjörg Plaggemars zum alleinigen Vorstandsmitglied der Zielgesellschaft (folgend „aktueller Vorstand“).
II. Antragsteller
Bei den Antragstellerinnen zu 1 bis 3 handelt es sich ebenfalls um Aktiengesellschaften nach deutschem Recht. Sitz der Antragstellerinnen zu 1 bis 3 ist jeweils Heidelberg. Sie sind im Handelsregister des Amtsgerichts Mannheim unter HRB 338172 (Antragstellerin zu 1), HRB 337147 (Antragstellerin zu 2) und HRB 705381 (Antragstellerin zu 3) eingetragen.
Das Grundkapital der Antragstellerin zu 1 beträgt EUR 104.768,00 und ist eingeteilt in 104.768 auf den Inhaber lautende Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von EUR 1,00 je Stückaktie. Die Aktien der Antragstellerin zu 1) werden unter der ISIN DE0005508204 im Basic Board des Open Market der Frankfurter Wertpapierbörse gehandelt. Die Antragstellerin zu 2) hält unmittelbar 90.020 Aktien der Antragstellerin zu 1. Dies entspricht einer Beteiligung von rund 85,92 % der Stimmrechte der Antragstellerin zu 2.
Das Grundkapital der Antragstellerin zu 2 beträgt 50.000 EUR und ist in 50.000 Aktien mit einem Nennbetrag von jeweils EUR 1,00 eingeteilt. Alleinige Aktionärin der Antragstellerin zu 2 ist die Antragstellerin zu 3.
Das Grundkapital der Antragstellerin zu 3 beträgt 52.000 EUR und ist in 26.000 Stückaktien eingeteilt. Hiervon hält der Antragsteller zu 4 94,5 %.
III. Gegenwärtige wirtschaftliche Lage der Zielgesellschaft
Die Zielgesellschaft hat am 27.05.2019 einen Insolvenzantrag gestellt. Das Insolvenzverfahren wurde am 10.10.2019 wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung eröffnet und wird beim Amtsgericht Köln unter dem Aktenzeichen 72 IN 258/19 geführt. Zum Insolvenzverwalter wurde Dr. Christoph Niering bestellt (folgend „lnsolvenverwalter“). In seinem Bericht an die Gläubigerversammlung am 08.01.2020 führt der Insolvenzverwalter unter anderem Folgendes aus:
,,Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens bestehen nicht. Bei der Schuldnerin handelt es sich um eine reine Holdinggesellschaft ohne operativen Geschäftsbetrieb. Da gegenwärtig keinerlei Zugriff auf die möglicherweise noch in der Volksrepublik China tätigen Einheiten des Konzerns besteht, erscheint eine Beibehaltung der bisherigen Konzernstruktur unter Fortsetzung des bisherigen Geschäftszwecks kaum denkbar. Es wird zu klären sein, ob es gelingt, über den Zugriff auf die in Hongkong ansässige Zwischenholding gegebenenfalls Anhaltspunkte für etwaige Vermögensgegenstände in der Volksrepublik China zu finden. Mangels entsprechender finanzieller Mittel sind indes auch diese Aussichten als gering zu qualifizieren.“
Seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens veröffentlicht die Zielgesellschaft wieder regelmäßig Halbjahres-und Jahresfinanzberichte. In ihrem zuletzt veröffentlichten Halbjahresfinanzbericht zum 09.04.2021 (folgend „Halbjahresfinanzbericht“) weist die Zielgesellschaft u.a. auf Folgendes hin:
• Bei der Zielgesellschaft handele es sich um die deutsche Holdinggesellschaft der Decheng-Gruppe.
• Spätestens seit Mitte des Jahres 2018 sei der Kontakt zu den ehemaligen Vorständen der Zielgesellschaft, Herrn Xiaofeng Zhu, Herrn Guan Hoe Ooi und Herrn Xiaohua Zhu abgerissen.
• Das operative Geschäft innerhalb der Decheng-Gruppe werde nach den Angaben des früheren Vorstands der Zielgesellschaft ausschließlich von einer chinesischen Gesellschaft, nämlich der Quanzhou De Cheng Tech Resin Co. Ltd., Quanzhou City, Provinz Fujian, VR China betrieben (folgend „Quanzhou“). Sämtliche Geschäftsanteile der Quanzhou würden von der Hong Kong De Cheng Holding Co. Ltd, Hong Kong, (folgend „HK-Holding“) gehalten. Über weitere Vermögenswerte der HK Holding sei der Zielgesellschaft nichts bekannt.
• Sämtliche Geschäftsanteile der HK-Holding würden von der Zielgesellschaft gehalten. Dennoch habe sie derzeit keinen Einfluss auf die Quanzhou, da sie jeglichen Kontakt zu dieser Gesellschaft verloren habe. Zudem sei zu vermuten, dass das wesentliche Vermögen der Quanzhou im Rahmen einer Zwangsversteigerung verkauft wurde und diese selbst insolvent ist.
Der Halbjahresfinanzbericht weist zum 09.04.2021 ein Vermögen in Höhe von EUR 65.498,86 aus. Dieses besteht im wesentlichen aus Guthaben bei Kreditinstituten in Höhe von EUR 25.063,72 und Steuerguthaben in Höhe von EUR 39.836,60. Dem stehen Verbindlichkeiten in Höhe von EUR 627.804,58 und Rückstellungen in Höhe von EUR 555.002,65 gegenüber. Der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag beläuft sich auf EUR 1.117.307,37. Die Gewinn- und Verlustrechnung des Halbjahresberichts weist für den Zeitraum von 10.10.2020-09.04.2021 einen Jahresfehlbetrag in Höhe von EUR 41.731,68 aus. Unter Berücksichtigung eines Verlustvortrags in Höhe von EUR 33.654.249,96 führt dies zu einem Bilanzverlust in Höhe von EUR 33.695.981,64. Die in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesenen sonstigen betrieblichen Erträge beruhen auf Zinsen für ein Darlehen an die HK-Holding. Die sonstigen betrieblichen Aufwendungen in Höhe von TEUR 54 resultieren im Wesentlichen aus Kosten für Aufsichtsratsvergütungen (TEUR 21), Abschluss-und Prüfungskosten (TEUR 13 und Kosten für die Börsennotierung (TEUR 7).
Mit Schreiben vom 27.07.2020 reichte die Zielgesellschaft beim Amtsgericht Köln mit dem Ziel einer Entschuldung und Rekapitalisierung einen Insolvenzplan ein (folgend „Insolvenzplan“). Die Gläubigerversammlung hat den Insolvenzplan am 14.10.2020 mit kleineren Änderungen einstimmig angenommen.
Unter Ziffer C.7 des Insolvenzplans weist die Zielgesellschaft unter anderem auf Folgendes hin:
„Wie bereits unter Punkt C.4 erläutert, ist für die Insolvenz der Decheng Technology AG der fehlende Durchgriff auf ihre chinesische Tochtergesellschaft ursächlich. Deswegen wurden die dort vermeintlich erwirtschafteten Erträge nicht an die Holdinggesellschaft zumindest in dem Umfang abgeführt, dass die Holdinggesellschaft, die Decheng Technology AG über ausreichende Liquidität zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten verfügt hätte.
Die Erkenntnis über diese fehlenden Durchgriffsmöglichkeiten und die fehlende Transparenz über die tatsächliche Vermögensituation der Konzerntöchter führte auch zur Abschreibung der Beteiligung an der direkten Tochtergesellschaft auf einen Erinnerungswert von 1,00 EUR. Letztlich ist die Decheng ohne Durchgriff auf die Tochtergesellschaften nicht in der Lage, Erträge aus ihren Beteiligungen zu erwirtschaften.“
IV. Sanierungskonzept
Nach den Angaben der Antragsteller verfolgen sie mit ihren Sanierungsbemühungen das Ziel, es der Zielgesellschaft zu ermöglichen, sich neu auszurichten und als Beteiligungsgesellschaft zu betätigen. Durch das der Zielgesellschaft im Rahmen der Sanierung seitens der Antragstellerin zu 1 zuzuführende bzw. zugeführte Kapital werde die Zielgesellschaft in die Lage versetzt, ihre neue Geschäftstätigkeit zu finanzieren.
Die Antragstellerin zu 1 hat der Zielgesellschaft bereits vor Antragstellung Darlehen zur Sicherung der Verfahrenskosten des Insolvenzverfahrens und zur Deckung der laufenden Kosten während des Insolvenzverfahrens gewährt. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Verträge:
* Darlehensvertrag vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens folgend „Vorabdarlehen“)
Abschluss: 26.08.2019
Darlehenssumme: EUR 20.000,00
Zweck: Deckung der laufenden Kosten der Zielgesellschaft sowie der Verfahrenskosten des Insolvenzverfahrens
Konditionen: zinslos, auf unbestimmte Zeit gewährt, von der Darlehensgeberin mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende kündbar
* Massekreditvereinbarung (folgend „Massedarlehen“)
Abschluss: 03./04.06.2020
Darlehenssumme: EUR 105.000,00
Zweck: Zahlung von Masseverbindlichkeiten und sachgerechte Abwicklung des Insolvenzverfahrens
Konditionen: Zinssatz 6 %, Rückzahlung bis spätestens 30.06.2029 aus der Masse und nur soweit ausreichend Liquidität vorhanden ist
Im Übrigen besteht das Sanierungskonzept der Zielgesellschaft in der Umsetzung des Insolvenzplans, an dessen Ausarbeitung die Antragstellerin zu 1 beteiligt war.
Dieser sieht vor, der Zielgesellschaft im Rahmen der finanziellen Sanierung Eigenmittel zuzuführen, damit diese Investitionen in Kapital-und Personengesellschaften tätigen kann. Der Zielgesellschaft sollen hierzu rund EUR 1,5 Millionen neues Kapital zugeführt werden und zwar wie folgt:
(i) Herabsetzung des Grundkapitals der Zielgesellschaft durch Einziehung von 857 Aktien, welche die Antragstellerin zu 1 unentgeltlich zur Verfügung stellt, von EUR 30.729.857,00 um EUR 857,00 auf EUR 30.729.000,00 (folgend „Kapitalherabsetzung I“)
(ii) Vereinfachte Herabsetzung des Grundkapitals der Zielgesellschaft durch Zusammenlegung von Aktien im Verhältnis 500 zu 1 von EUR 30.729.000 um EUR 30.667.542 auf EUR 61.458 (folgend „Kapitalherabsetzung II“)
(iii) Barkapitkalerhöhung um EUR 1.536.450,00 auf EUR 1.597.908 durch Ausgabe von 1.536.450 neuen Aktien zu einem Ausgabepreis von EUR 1,00 (folgend „Kapitalerhöhung“).
Im Rahmen der Kapitalerhöhung soll den Aktionären der Zielgesellschaft ein Bezugsrecht auf die neuen Aktien im Verhältnis 1 zu 25 gewährt werden. Aktien, für die im Rahmen der Kapitalerhöhung die Bezugsrechte nicht ausgeübt werden, werden zu 50 % den bezugsberechtigten Aktionären (einschließlich der Antragstellerin zu 1) zum Überbezug und im Übrigen ausschließlich der Antragstellerin zu 1 angeboten. Die Antragsteller haben in ihrem Antragsschriftsatz erklärt, dass die Antragstellerin zu 1 beabsichtige, im Rahmen der Kapitalerhöhung nicht nur ihre Bezugsrechte auszuüben, sondern sämtliche Aktien zu zeichnen, für die im Rahmen von Bezugs-und Überbezugsrechten keine Zeichnungserklärungen eingehen. Die Antragstellerin zu 1 werde daher notfalls die Kapitalerhöhung vollständig zeichnen, sollte kein anderer Aktionär seine Bezugsrechte ausüben wollen. Die Kapitalerhöhung ist innerhalb von sechs Monaten ab Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans durchzuführen.
Zudem sieht der Insolvenzplan eine quotale Befriedigung der ungesicherten Insolvenzgläubiger aus einer verteilungsfähigen Masse in Höhe von EUR 10.000,00 (folgend „Quote“) und im Übrigen eine Befreiung der Zielgesellschaft von ihren Restschuldverbindlichkeiten vor. Die Quote ist 15 Monate und einen Tag nach Verfahrensaufhebung gem. § 258 lnsO fällig.
Hierdurch soll die finanzielle und rechnerische Überschuldung der Zielgesellschaft beseitigt und deren Zahlungsfähigkeit wiederhergestellt werden.
Der Insolvenzplan sieht folgende Planbedingungen vor:
„1. dem von der Deutschen Balaton AG bei der BaFin beabsichtigten Befreiungsantrag noch § 37 WpÜG bzgl. der Befreiung von der Verpflichtung zur Abgabe eines Übernahmeangebotes wird stattgegeben;
2. Die von der Decheng Technology AG erstellten Jahresfinanzberichte für die Geschäftsjahre 2017 und 2018 werden einer prüferischen Durchsicht durch die RSM GmbH, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Frankfurt, unterzogen;
3. Der von der Decheng Technology AG erstellte Jahresfinanzbericht zur Insolvenzeröffnung wird durch die RSM GmbH, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Frankfurt, geprüft wobei auch ein mit Versagungsvermerk geprüfter Abschluss als geprüfter Abschluss gilt;
4. Von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht wegen Verfehlungen aus der Zeit vor der Abstimmung über den lnsolvenzplan ggf. noch festzusetzende Bußgelder übersteigen nicht einen Betrag in Höhe von EUR 170.000,00.“
Die vorstehenden Planbedingungen gelten als endgültig nicht erfüllt, wenn der Eintritt der Planbedingungen oder ein eventueller Verzicht der Antragstellerin zu 1 auf den Eintritt der Planbedingungen dem Insolvenzgericht nicht bis zum 31.12.2021 schriftlich angezeigt werden.
Der Insolvenzplan tritt mit Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses in Kraft.
V. Geplante künftige wirtschaftliche Situation der Zielgesellschaft
Die Zielgesellschaft plant nach ihren Ausführungen im Insolvenzplan künftig als Beteiligungsgesellschaft tätig zu sein und beabsichtigt, Investitionen in Kapital-und Personengesellschaften zu tätigen. Sie will sich dabei in erster Linie auf den Erwerb von Beteiligungen an deutschen und europäischen Gesellschaften konzentrieren, schließt aber auch außereuropäische Investitionen nicht aus.
In einem im Auftrag der Zielgesellschaft von der WSB Treuhand GmbH, Mannheim, (folgend die „Gutachterin“) am 09.06.2021 angefertigten Gutachten über die Plausibilität des Businessplans (folgend der „Businessplan“) der Zielgesellschaft (folgend das „Gutachten“) heißt es hierzu:
„Der uns vorgelegte Finanzplan sieht vor, dass zunächst in Beteiligungen an deutschen und europäischen Gesellschaften und Wertpapiere investiert wird. Die daraus resultierenden Renditen werden laut Plan mit 13 % p. a. verzinst.“
Die Gutachterin hält die Annahme der Zielgesellschaft zur Höhe der erzielbaren Zinsen für plausibel. So habe zum Beispiel die Antragstellerin zu 1 im ersten Halbjahr 2020 eine durchschnittliche Eigenkapitalverzinsung von ca. 13 % p.a. erreicht. Auch im Durchschnitt der letzten zehn Jahre sei eine entsprechende Verzinsung erreicht worden.
Diese Sichtweise deckt sich mit Veröffentlichungen der Antragstellerin zu 1. Auf ihrer Homepage weist diese auf Folgendes hin:
„Auf Basis des Eigenkapitals am 31. Dezember 2009 ergibt sich z.B. bis zum Ende des Geschäftsjahres 2019 eine Wertsteigerung um insgesamt 225,5 %; dies entspricht einer Wertsteigerung von 12,5 % p.a. über diesen Zehn-Jahres-Zeitraum.“
Vor diesem Hintergrund geht die Gutachterin davon aus, dass die Zielgesellschaft in den kommenden Jahren mit folgenden Zinserträgen rechnen könne:
* Rumpfgeschäftsjahr 01.10. -31.12.2021: EUR 42.250,00
* Geschäftsjahre 2022 bis 2024: EUR 169.000,00 p.a.
Dem stünden folgende zu erwartenden Ausgaben gegenüber:
* Rumpfgeschäftsjahr 01.01.-30.09.2021: EUR 49.115
* Rumpfgeschäftsjahr 01.10. – 31.12.2021: EUR 49.244
* Geschäftsjahre 2022 bis 2024: EUR 139.577,00 p.a,
Bereits zum Ende des nächsten Geschäftsjahres sei daher damit zu rechnen, dass die Zielgesellschaft einen Gewinn nach Steuern erwirtschaftet und zwar in den Geschäftsjahren bis zum 31.12.2024 jeweils in Höhe von EUR 16.576,54. Nach Ansicht der Gutachterin sei das Konzept der Zielgesellschaft so erstellt, dass die Tragfähigkeit für die Mittel-und langfristige Fortführung des Unternehmens gegeben ist. Es erscheine plausibel, dass der Gewinn nach Steuern wieder im positiven Bereich liegen wird. Zudem werde die Zielgesellschaft im Rahmen des Insolvenzplans vollständig entschuldet.
Im Ergebnis geht die Gutachterin davon aus, dass das Sanierungskonzept geeignet ist, die langfristige Fortführung der Zielgesellschaft zu ermöglichen. Es erscheine plausibel, dass das Einkommen nach Steuern wieder im positiven Bereich liegen und ab dann jährlich wachsen wird.
Die Antragsteller haben den Businessplan, der dem Gutachten zugrunde liegt, zur Begründung ihres Antrags vorgelegt. Mit Schreiben vom 27.08.2021 haben die Antragsteller aber darauf hingewiesen, dass das Planungsmodell der Zielgesellschaft nochmals angepasst werden musste. Hintergrund sei, dass dieses Planungsmodell von der Durchführung der Kapitalerhöhung noch im September 2021 ausgehe. Da man derzeit damit rechnen müsse, dass sich die Aufhebung des Insolvenzverfahrens noch bis Ende 2021 verzögern kann, habe die Zielgesellschaft mittlerweile ein neues Planungsmodell (folgend das „aktualisierte Planungsmodell“) erstellt. Das aktualisierte Planungsmodell unterstellt einen Mittelzufluss aus der Kapitalerhöhung im Februar 2022. Hiernach verfügt die Zielgesellschaft nach dem Mittelzufluss aus der Kapitalerhöhung durchgehend über einen positiven Bestand an Finanzmitteln. Zudem geht die Zielgesellschaft davon aus, dass sie im Geschäftsjahr 2022 Zinserträge in Höhe von EUR 140.833,00 erwirtschaften kann und ab dem Geschäftsjahr 2023 in Höhe von EUR 169.000,00. Dem stehen nach dem aktualisierten Planungsmodell Ausgaben in Höhe von EUR 152.402,00 im Geschäftsjahr 2022 und in Höhe von EUR 139.577 ab dem Geschäftsjahr 2023 gegenüber. Die Passivseite der Bilanz würde zum Februar 2022 Verbindlichkeiten in Höhe von EUR 308.097 ausweisen. Dem würden Aktivposten in Höhe von EUR 1.537.097,00 gegenüberstehen.
Die Antragsteller weisen allerdings darauf hin, dass aufgrund des späteren Mittelzufluss aus der Kapitalerhöhung die Kosten für die Erstellung eines weiteren Jahresabschlusses (Stichtag 09.10.2021) noch vor dem Mittelzufluss aus der Kapitalerhöhung anfallen. Aus diesem Grunde sei es erforderlich, den bestehenden Massekredit auf EUR 120.000,00 aufzustocken. Die Antragsteller haben erklärt, hierzu bereit und in der Lage zu sein.
VI. Anträge
Mit Schreiben vom 21.06.2021, eingegangen am 24.06.2021 beantragen die Antragsteller,
„gemäß § 37 Abs. 1 und 2 WpÜG in Verbindung mit § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung für den Fall, dass sie in Folge der in einem rechtskräftig bestätigten Insolvenzplan im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Decheng Technology AG mit Sitz in Köln, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Köln unter HRB 87176, vorgesehenen und durchgeführten Kapitalerhöhung, im Hinblick auf die Antragsteller zu 24 in Verbindung mit § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG, die Kontrolle über die Decheng Technology AG mit Sitz in Köln erlangen, von den Pflichten, nach § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG die Kontrollerlangung zu veröffentlichen, nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG der Bundesanstalt eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit zu werden.“
Die Antragsteller sind der Ansicht, dass aufgrund der beabsichtigten Sanierung eine Befreiung gem. § 37 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung gerechtfertigt ist. Die Zielgesellschaft sei sowohl sanierungsbedürftig als auch sanierungsfähig. Die Antragsteller leisteten auch einen erheblichen Beitrag zur Sanierung der Zielgesellschaft.
Die Antragsteller wurden mit Schreiben vom 27.10.2021 zu den Widerrufsvorbehalten und Auflagen angehört. Mit Schreiben vom 29.10.2021 erklärten die Antragsteller, dass sie keine Einwände gegen die vorgesehenen Nebenbestimmungen haben.
B. Rechtliche Würdigung
Den Anträgen war stattzugeben.
I. Zulässigkeit
Die Anträge der Antragsteller sind zulässig. Insbesondere sind sie fristgerecht gestellt.
Gemäß § 8 Satz 2 WpÜG-Angebotsverordnung kann ein Antrag nach § 37 WpÜG schon vor der Erlangung der Kontrolle über die Zielgesellschaft und innerhalb von sieben Kalendertagen nach dem Zeitpunkt gestellt werden, zu dem der Bieter Kenntnis davon hat oder nach den Umständen haben musste, dass er die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt hat. Da die Antragsteller derzeit noch keine Kontrolle an der Zielgesellschaft haben (vgl. nachstehend Ziffer B. II. 1), sind die Anträge fristgerecht gestellt worden.
Über die Anträge konnte auch vor dem Kontrollerwerb der Antragsteller entschieden werden. Voraussetzung hierfür ist, dass sich die Kontrollerlangung als vorhersehbar (BT-Drs. 14/7034 v. 05.10.2001, S. 81) und aus Gründen der Sicherstellung der ernsthaften Bereitschaft zum Kontrollerwerb als sehr wahrscheinlich (vgl. Krause/Pötzsch/Seiler, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 8 WpÜG-Angebotsverordnung, Rn. 8 f.) darstellt. Wird die Kapitalerhöhung, so wie von den Antragstellern erwartet, durchgeführt, kommt es mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zum Kontrollerwerb (vgl. nachstehend Ziffer B.II.1.).
Auch, dass es tatsächlich zur Kapitalerhöhung kommt, ist hinreichend wahrscheinlich. Zwar sieht der Insolvenzplan eine Reihe von Bedingungen vor, die erfüllt sein müssen, bevor das Gericht den zur Wirksamkeit des Insolvenzplans erforderlichen Bestätigungsbeschluss fassen kann (§§ 248, 249 lnsO). Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsteller damit rechnen/rechnen müssen, dass eine oder mehrere dieser Planbedingungen ausfallen, bestehen allerdings nicht. Nachdem die Antragsteller der Zielgesellschaft durch das Vorabdarlehen und das Massedarlehen bereits im erheblichen Umfang Mittel zu Verfügung gestellt haben ist im Gegenteil davon auszugehen, dass sie damit rechnen, die Sanierung der Zielgesellschaft wie im Insolvenzplan vorgesehen, durchführen zu können.
Die Anträge der Antragsteller können auch in einem einheitlichen Verfahren beschieden werden.
Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen einheitlichen Lebenssachverhalt und somit um ein Verwaltungsverfahren. Vorliegend müssen sich die Antragsteller zu 2 bis 4 wegen des zwischen den Antragstellern jeweils bestehenden Mutter-/Tochterverhältnisses sämtliche Stimmrechte aus den von der Antragstellerin zu 1 zu erwerbenden Aktien der Zielgesellschaft nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1; Satz 3 WpÜG zurechnen lassen (vgl. nachstehend Ziffer B.II.2). Bei einer Zurechnung nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG ist grundsätzlich ein einheitlich zu würdigender Lebenssachverhalt anzunehmen. Die erstmalige Kontrollerlangung durch das Tochterunternehmen (hier: die Antragstellerin zu 1) fällt hier mit der Kontrollerlangung durch das jeweilige Mutterunternehmen (hier: die Antragstellerin zu 2 bis 4) in Folge der Zurechnung zusammen. Das verbindende Element des gesamten Lebenssachverhalts bildet die Lenkungsmacht des Prinzipals (hier: der Antragsteller zu 4).
II. Begründetheit
Die Antragsteller sind nach Abwägung ihrer Interessen gegenüber den Interessen der außenstehenden Aktionäre der Zielgesellschaft gemäß §§ 37 Abs. 1 und 2 WpÜG i.V.m. 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung im Hinblick auf die beabsichtigte Sanierung der Zielgesellschaft von den Pflichten aus § 35 Abs. 1 und 2 WpÜG zu befreien.
1. Kontrollerwerb der Antragstellerin zu 1
Eine Befreiung nach Maßgabe von § 37 Abs. 1 und 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung setzt zunächst voraus, dass der jeweilige Antragsteller eine kontrollrelevante Beteiligung zum Zweck der Sanierung der Zielgesellschaft erwirbt bzw. erwerben will (Krause/Pötzsch/Seiler in: Assmann/Pötzsch Uwe H. Schneider, WpÜG, § 9 WpÜG-AngVO, Rn. 20).
Die Antragstellerin zu 1 wird mit dem Wirksamwerden der Kapitalerhöhung aller Voraussicht nach die Kontrolle im Sinne der §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG über die Zielgesellschaft erlangen.
Die Antragsteller haben in ihrem Antragsschriftsatz erklärt, dass die Antragstellerin zu 1 beabsichtige, im Rahmen der Kapitalerhöhung nicht nur ihre Bezugsrechte auszuüben, sondern sämtliche Aktien zu zeichnen, für die im Rahmen von Bezugs- und Überbezugsrechten keine Zeichnungserklärungen eingehen. Die Antragstellerin zu 1 werde daher notfalls die Kapitalerhöhung vollständig zeichnen, sollte kein anderer Aktionär seine Bezugsrechte ausüben wollen.
Vorliegend ist nicht damit zu rechnen, dass sich weitere Aktionäre in einem wesentlichen Umfang an der Kapitalerhöhung beteiligen. Die Antragsteller haben plausibel dargelegt, dass der Kontakt zum derzeitigen Mehrheitsaktionär abgerissen ist und dieser vor seiner Abberufung als Vorstand der Zielgesellschaft weder seine diesbezüglichen Aufgaben noch seine Interessen als Aktionär der Zielgesellschaft wahrgenommen hat. Der Vortrag der Antragsteller wird durch die Angaben des Insolvenzverwalters gestützt. Vor diesem Hintergrund ist es, wenn auch nicht sicher, so doch überwiegend wahrscheinlich, dass sich der Mehrheitsaktionär nicht an der Kapitalerhöhung beteiligen wird. In diesem Falle würde die Antragstellerin zu 1 nach der Kapitalerhöhung, selbst dann wenn alle übrigen Aktionäre der Zielgesellschaft von ihrem Bezugsrecht und der ihnen im Insolvenzplan eingeräumten Möglichkeit nicht bezogene Aktien zu erwerben, über 800.000 Aktien der Zielgesellschaft unmittelbar halten. Dies entspräche mehr als 50 % des (erhöhten) Grundkapitals und der Stimmrechte der Zielgesellschaft. Die Kontrollschwelle des § 29 Abs. 2 WpÜG würde somit erreicht, und sogar deutlich überschritten.
Obwohl diese Prognose letztlich nicht mit absoluter Sicherheit getroffen werden kann, wirken sich die verbleibenden Unsicherheiten nicht zu Lasten der Antragsteller aus. Eine Befreiungsentscheidung ergeht nach dem Tenor dieses Bescheids ohnehin nur, wenn die Antragsteller die Kontrolle über die Zielgesellschaft im Zuge der Kapitalerhöhung tatsächlich erlangen.
2. Kontrollerwerb der übrigen Antragsteller
Die von der Antragstellerin zu 1 unmittelbar gehaltenen Stimmrechte in der Zielgesellschaft werden der Antragstellerin zu 2 gemäß §§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3, 2 Abs. 6 WpÜG, 290 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 HGB zugerechnet werden, da die Antragstellerin zu 2 85,92 % der Stimmrechte der Antragstellerin zu 1 hält und die Antragstellerin zu 1 daher ein Tochterunternehmen der Antragstellerin zu 2 ist.
Die der Antragstellerin zu 2 zuzurechnenden Stimmrechte in der Zielgesellschaft werden der Antragstellerin zu 3 gemäß §§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3, 2 Abs. 6 WpÜG, 290 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 HGB zugerechnet werden, da die Antragstellerin zu 3 alleinige Gesellschafterin der Antragstellerin zu 2 und die Antragstellerin zu 2 daher ein Tochterunternehmen der Antragstellerin zu 3 ist.
Die der Antragstellerin zu 3 zuzurechnenden Stimmrechte in der Zielgesellschaft werden dem Antragsteller zu 4 gemäß §§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3, 2 Abs. 6 WpÜG, 290 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 HGB zugerechnet werden, da der Antragsteller zu 4 94,5 % der Stimmrechte der Antragstellerin zu 3 hält und die Antragstellerin zu 3 daher ein Tochterunternehmen des Antragstellers zu 4 ist.
3. Zweckzusammenhang zwischen Kontrollerwerb und Sanierung
Der erforderliche Zweckzusammenhang zwischen Kontrollerwerb und Sanierung folgt vorliegend aus dem Insolvenzplan, welcher in seinem gestaltenden Teil die Kapitalerhöhung vorsieht, durch welche die Antragsteller aller Voraussicht nach (vgl. hierzu vorstehend Ziffer B.II.1 und 2) die Kontrolle über die Zielgesellschaft erwerben werden.
Dieser innere Zusammenhang zwischen Kontrollerwerb und Sanierung wird durch die Widerrufsvorbehalte unter Ziffer 2 des Tenors verfestigt. Leistet die Antragstellerin zu 1 die in Aussicht gestellten Sanierungsbeiträge nicht, kann die Befreiung widerrufen werden.
4. Sanierungsbedürftigkeit der Zielgesellschaft
Ein Sanierungsfall liegt vor, wenn bei der Zielgesellschaft bestandsgefährdende Risiken im Sinne von § 322 Abs. 2 HGB bestehen.
Die Sanierungsbedürftigkeit in der Zielgesellschaft ergibt sich vorliegend aus dem Umstand, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Zielgesellschaft wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung bereits eröffnet wurde. Wird dieses nicht nach Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses zum Insolvenzplan aufgehoben (§ 258 Abs. 1 lnsO), droht der Zielgesellschaft letztlich die Amtslöschung nach § 394 Abs. 1 Satz 2 FamFG. Der Bestand der Zielgesellschaft ist derzeit daher zweifellos gefährdet.
5. Sanierungsfähigkeit der Zielgesellschaft
Die im Insolvenzplan vorgesehenen Maßnahmen sind auch geeignet, die Zielgesellschaft in die Lage zu versetzen, als Beteiligungsgesellschaft Erträge zu erzielen und so auch den Fortbestand der Zielgesellschaft zu sichern.
Im Rahmen des Insolvenzplans wird die Zielgesellschaft zunächst vollständig entschuldet. Aus dem aktualisierten Planungsmodell der Zielgesellschaft ergibt sich zudem, dass nach Durchführung der im Insolvenzplan vorgesehenen Kapitalerhöhung keine bilanzielle Überschuldung der Zielgesellschaft mehr besteht. Die Passivseite der Bilanz würde zum Februar 2022 Verbindlichkeiten in Höhe von EUR 308.097 ausweisen. Dem würden Aktivposten in Höhe von EUR 1.537.097,00 gegenüberstehen.
Zudem verfügt die Zielgesellschaft bereits seit dem Jahr 2019 wieder über handlungsfähige Organe.
Da die Zielgesellschaft durch die vorstehenden Maßnahmen in die Lage versetzt wird, eine Geschäftstätigkeit als Beteiligungsgesellschaft aufzunehmen, kann die Sanierung der Zielgesellschaft auch perspektivisch gelingen. Unter Berücksichtigung der im aktualisierten Planungsmodell ausgewiesenen Planergebnisse soll die Zielgesellschaft bereits ab dem Geschäftsjahr 2022 positive Ergebnisbeiträge erwirtschaften und ab dem Geschäftsjahr 2023 die Gewinnzone erreichen. Die Zielgesellschaft geht danach davon aus, dass sie im Geschäftsjahr 2022 Zinserträge in Höhe von EUR 140.833,00 erwirtschaften kann und ab dem Geschäftsjahr 2023 in Höhe von EUR 169.000,00. Dem stehen Ausgaben in Höhe von EUR 152.402,00 im Geschäftsjahr 2022 und in Höhe von EUR 139.577 ab dem Geschäftsjahr 2023 gegenüber.
Zudem verfügt die Zielgesellschaft nach dem aktualisierten Planungsmodell nach dem Mittelzufluss aus der Kapitalerhöhung durchgehend über einen positiven Bestand an Finanzmitteln.
Auch die Gutachterin geht im Gutachten davon aus, dass der Fortbestand der Zielgesellschaft durch die im Insolvenzplan vorgesehenen Maßnahmen gesichert und der Zielgesellschaft eine nachhaltige Perspektive eröffnet wird.
Allerdings unterstellt die Planung der Zielgesellschaft, dass sie als Beteiligungsgesellschaft eine Rendite von ca. 13 % auf das eingesetzte Kapital erwirtschaftet. Diese Planung erscheint mit Blick auf das derzeitige Zinsniveau ambitioniert. Angesichts des Umstands, dass es der Antragstellerin zu 1 in der Vergangenheit offensichtlich gelungen ist, eine durchschnittliche Eigenkapitalrendite von über 12 % p.a. zu erwirtschaften, erscheint es aber nicht unplausibel, dass die Zielgesellschaft als künftiges Tochterunternehmen der Antragstellerin zu 1 vergleichbare Renditen erzielen kann.
Daher ist das Sanierungskonzept der Antragsteller grundsätzlich geeignet, den Sanierungsfall zu lösen und die ihm zugrundeliegenden Krisenursachen der Zielgesellschaft zu beseitigen. An die Feststellung der Erfolgsaussichten des Sanierungskonzepts dürfen nämlich keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dieser Feststellung um eine Prognose des Geschehensablaufes auf Basis der bisher ermittelten Daten handelt. Zum anderen kann eine Feststellung der Erfolgsaussichten nur die Plausibilität der Sanierungsmaßnahmen prüfen. Im Ergebnis kommt es darauf an, ob das Sanierungskonzept grundsätzlich geeignet ist, den Sanierungsfall zu lösen, nicht aber, ob dies auch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.
Dies ist vorliegend, wie vorstehend ausgeführt der Fall. Unschädlich ist in diesem Zusammenhang, dass dem Gutachten nur der Businessplan nicht aber das aktualisierte Planungsmodell zugrunde lag. Wegen der einfachen Struktur des Sanierungskonzeptes und des künftigen Geschäftsmodels lassen sich die im Gutachten getroffenen prinzipiellen Feststellungen auch auf das aktualisierte Planungsmodell übertragen. So weicht das aktualisierte Planungsmodel der Zielgesellschaft von dem dem Gutachten zugrundeliegenden ursprünglichen Businessplan nur geringfügig, insbesondere im Hinblick auf den Zeitpunkt des Zuflusses der Mittel aus der Kapitalerhöhung, ab. Dies hat zwar negative Konsequenzen für die Liquidität der Zielgesellschaft im Vorfeld der Kapitalerhöhung. Die Antragsteller haben jedoch zugesagt, diese negativen Auswirkungen durch die Aufstockung des Massedarlehens auszugleichen. Im Übrigen erreicht die Zielgesellschaft auch unter dem aktualisierten Planungsmodell bereits im Jahr 2023 wieder die Gewinnzone. Die dem Businessplan zugrunde liegenden wesentlichen Annahmen (Erlöse aus der Betätigung als Beteiligungsgesellschaft in Höhe von EUR 169.000,00 pro vollem Planjahr denen Ausgaben in Höhe von EUR 139.577,00 im gleichen Zeitraum gegenüberstehen) decken sich im Wesentlichen mit den entsprechenden Annahmen im aktualisierten Planungsmodell.
6. Sanierungsbeiträge der Antragsteller
Im Rahmen des Sanierungskonzeptes sind die Antragsteller bereit, erhebliche Sanierungsbeiträge zu erbringen bzw. haben bereits erhebliche Mittel zur Sanierung der Zielgesellschaft aufgewendet.
Durch die Kapitalerhöhung sollen der Zielgesellschaft EUR 1.536.450,00 zufließen. Da die Antragsteller gegenüber der BaFin erklärt haben, die Antragstellerin zu 1 werde die Zeichnung der Kapitalerhöhung in dem erforderlichen Umfang sicherstellen, folgt hieraus ein Sanierungsbeitrag von bis zu EUR 1,5 Mio. Dies gilt, obwohl keiner der Antragsteller formell eine Platzierungsgarantie gegenüber der Zielgesellschaft abgegeben hat. Durch die Widerrufsvorbehalte unter Ziffer 2 b und c des Tenors ist sichergestellt, dass die Antragsteller von dieser Befreiung nur Gebrauch machen können, wenn der Zielgesellschaft die benötigten Mittel aus der Kapitalerhöhung tatsächlich zufließen. Das gleiche gilt für die von den Antragstellern zugesagte Aufstockung des Massedarlehens um EUR 15.000,00.
Hinzu kommen die Sanierungsbeiträge, welche die Antragstellerin zu 1 bereits erbracht hat. Diese belaufen sich auf insgesamt EUR 125.000,00.
Insgesamt folgt hieraus ein finanzieller Gesamtsanierungsbeitrag in Höhe von rund EUR 1,7 Mio.
Die Leistungen der Antragstellerin zu 1 kommen insoweit den übrigen Antragstellern zu Gute. Sie nehmen über ihre unmittelbare bzw. mittelbare Beteiligung an der Antragstellerin zu 1 an Chancen und Risiken, welche die Antragstellerin zu 1 mit den Sanierungsbeiträgen eingeht, teil.
7. Ermessensabwägung
Die Erteilung der Befreiung liegt im Ermessen der BaFin. Bei einer Abwägung der Interessen der Antragsteller mit denen der außenstehenden Aktionäre der Zielgesellschaft, die nach § 37 Abs. 1 WpÜG vorzunehmen ist, ist grundsätzlich bei Vorliegen eines Tatbestands des § 9 WpÜG- Angebotsverordnung von einem Vorrang der Interessen der potentiellen Bieter auszugehen.
Durch die Sanierung soll der Fortbestand der Zielgesellschaft gesichert werden, was im Interesse aller Aktionäre der Zielgesellschaft ist.
Da die Antragsteller im Rahmen der Sanierung durch die o.g. erheblichen Leistungen (vgl. Ziffer B II.6.) zum Fortbestand der Zielgesellschaft beitragen, kann ihnen nicht zugemutet werden, den Aktionären der Zielgesellschaft darüber hinaus ein Pflichtangebot zu unterbreiten, das die Antragsteller in einem erheblichen Umfang zusätzlich finanziell belasten würde. Ihre Leistungen sollen vorrangig der Zielgesellschaft und damit mittelbar auch deren Aktionären zu Gute kommen. Daher ist die Befreiung nach § 37 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung grundsätzlich – wenn auch unter Nebenbestimmungen – zu erteilen.
Entgegenstehende Interessen der Aktionäre der Zielgesellschaft, die auch unter Berücksichtigung der bereits in § 9 WpÜG-Angebotsverordnung durch den Gesetzgeber vorweggenommenen Interessenabwägung besonderes Gewicht haben, sind – abgesehen von dem Interesse an der Gesundung der Zielgesellschaft teilzuhaben – nicht ersichtlich.
Zwar unterstellt das Gesamtkonzept der Antragsteller zur Sanierung der Zielgesellschaft, dass sich der Mehrheitsaktionär nicht an der Kapitalerhöhung beteiligt und deswegen durch die Kapitalherabsetzungen und die Kapitalerhöhung massiv verwässert wird. Dennoch ist den Interessen der Antragsteller hier der Vorrang gegenüber einem möglichen Interesse des Mehrheitsaktionärs einzuräumen. Wie bereits ausgeführt, ist über das Vermögen der Zielgesellschaft bereits das Insolvenzverfahren eröffnet. Ohne Sanierung droht der Zielgesellschaft damit die Amtslöschung nach § 394 Abs. 1 Satz 2 FamFG. Nach derzeitigem Kenntnisstand kommt der Beteiligung des Mehrheitsaktionärs daher kein nennenswerter wirtschaftlicher Wert zu. Zudem sieht der Insolvenzplan eine Kapitalerhöhung ohne Bezugsrechtsausschluss vor. Die übrigen Aktionäre der Zielgesellschaft können die vorstehend beschriebene Verwässerung ihrer Beteiligung daher durch Ausübung der ihnen zustehenden Bezugsrechte verhindern. Unterlassen Sie dies, kann davon ausgegangen werden, dass sie kein besonderes Interesse an ihrer (ohne Sanierung weitgehend wertlosen) Beteiligung haben. Entsprechend gering ist das Gewicht, das den Interessen übrigen Aktionäre der Zielgesellschaft, insbesondere denjenigen des Mehrheitsaktionärs im Rahmen der Interessenabwägung beizumessen ist.
Selbst diejenigen Aktionäre, die auf eine Ausübung ihres Bezugsrechts verzichten, würden aber von einer Sanierung der Zielgesellschaft profitieren, wenn diese gelingt. Insofern besteht auch für die übrigen Aktionäre der Zielgesellschaft die Chance einer positiven Partizipation, welche geeignet ist, eine Ausnahme von der Angebotspflicht zu rechtfertigen.
III. Widerrufsvorbehalte
Rechtsgrundlage für die Widerrufsvorbehalte unter Ziffer 2 des Tenors ist § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG.
Die Widerrufsvorbehalte unter Ziffer 2 des Tenors sind geeignet und erforderlich, um seitens der BaFin den Befreiungsbescheid für den Fall widerrufen zu können, dass das Sanierungskonzept der Antragsteller nicht vollumfänglich umgesetzt wird.
Die Sanierung der Zielgesellschaft kann nach dem Sanierungskonzept der Antragsteller nur gelingen, wenn der Insolvenzplan tatsächlich rechtskräftig und umgesetzt wird. Zudem hat die Antragstellerin zu 1 ihre Sanierungsbeiträge zwar gegenüber der BaFin angekündigt, gegenüber der Zielgesellschaft aber nicht fest zugesagt.
Durch die Widerrufsvorbehalte wird daher sichergestellt, dass das Sanierungskonzept der Antragsteller tatsächlich auch umgesetzt und die Befreiungsmöglichkeit des § 37 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung nicht zu Lasten der übrigen Aktionäre der Zielgesellschaft missbraucht wird.
Die Widerrufsvorbehalte sind auch verhältnismäßig. Im Vergleich zu einer auflösenden Bedingung sind sie ein milderes Mittel, um notfalls alternative oder zusätzliche Finanzierungs- und Sanierungsbeiträge im Rahmen des Widerrufsverfahrens berücksichtigen zu können. Auch geringfügige Änderungen des Sanierungskonzeptes, welche die Erfolgsaussichten der Sanierung der Zielgesellschaft nicht beeinträchtigen, können in diesem Rahmen berücksichtigt werden. Im Rahmen des Widerrufsverfahrens wären die Antragsteller erneut zu hören und im Hinblick auf die Ermessenausübung wäre insbesondere zu prüfen, ob die Antragsteller ihr Sanierungskonzept ordnungsgemäß betrieben haben und alle Handlungen und Beiträge in ihrer Verantwortungssphäre vorgenommen bzw. geleistet haben.
Die Widerrufsvorbehalte sind zudem auf das für die Umsetzung des Sanierungskonzeptes zwingend notwendige Maß begrenzt.
Die Fristen für die Umsetzung der Sanierungsmaßnahmen sind großzügig bemessen. Der Antragstellerin zu 1 ist es gelungen, die Zielgesellschaft mittels eines Massekredites am Leben zu erhalten. Allerdings darf die Durchführung der Sanierung nicht unbegrenzt offen bleiben. Dies würde dem Zweck der Befreiungsentscheidung, den Kontrollerwerb im Zusammenhang mit einer Sanierung der Zielgesellschaft zu begünstigen, zuwiderlaufen.
IV. Auflagen
Rechtsgrundlage für die Auflagen unter Ziffer 3 des Tenors ist § 36 Abs. 2 Nr.4 VwVfG.
Nach den unter Ziffer 3 des Tenors bestimmten Auflagen sind die Antragsteller zunächst verpflichtet, nachzuweisen, dass der Insolvenzplan rechtskräftig geworden ist und die darin vorgesehene Kapitalerhöhung unter Beteiligung der Antragstellerin zu 1 im vorgesehenen Umfang wirksam geworden ist.
Zudem müssen die Antragsteller die zugesagte Aufstockung des Massedarlehens nachweisen.
Diese Auflagen sind erforderlich, um die Umsetzung des Sanierungskonzeptes nachprüfen zu können, um so das Überwiegen des Befreiungsinteresses der Antragsteller über die Interessen der übrigen Aktionäre der Zielgesellschaft sicherzustellen. Da es sich lediglich um Nachweispflichten handelt, sind die Auflagen auch verhältnismäßig im engeren Sinne.
Es ist ausreichend, wenn die Sanierungsmaßnahmen durch einen der Antragsteller nachgewiesen werden. Dies wirkt auch pflichtenerfüllend für die übrigen Antragsteller.
Bei einem Verstoß gegen die Auflagen kann die Befreiungsentscheidung gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG widerrufen werden. (Ende)